Selon les dispositions de l’article 134-1 alinéa 1 du code du commerce, l’agent commercial est
« …un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale. »
Cet article est la transposition de la directive 86/653/CEE qui dispose « l’agent commercial est celui qui, en tant qu’intermédiaire indépendant, est chargé de façon permanente, soit de négocier la vente ou l’achat de marchandises pour une autre personne, ci-après dénommée commettant, soit de négocier et de conclure ces opérations au nom et pour le compte de commettant. »
Le terme « négocier » est au cœur de la définition de l’agent commercial sans pour autant avoir fait l’objet d’une définition légale. Les juridictions françaises retenaient une définition restrictive de ce pouvoir de négociation qui caractérisait l’agent commercial. En effet, selon la Cour de cassation, le pouvoir de négociation supposait que l’agent commercial puisse disposer d’une certaine liberté de mouvement afin de parvenir à la conclusion de contrats pour le compte de son commettant, c’est-à-dire de pouvoir modifier le prix à la marge ou même d’autres clauses du contrat afin de convaincre le cocontractant de conclure.
Depuis un arrêt du 4 juin 2020 de la Cour de justice de l’Union européenne, une personne physique ou morale ne doit pas nécessairement disposer de la faculté de modifier le prix des marchandises dont il assure la vente pour le compte du commettant, pour être qualifiée d’agent commercial.
À présent, la cour de cassation s’en remet à la définition plus large du terme de « négociation » imposée par la CJUE. Ainsi, est qualifié d’agent commercial, celui qui développe une clientèle nouvelle et développe l’activité avec les clients existants pour le compte de son commettant, et ce même si, l’agent commercial ne dispose pas de la faculté de modifier le prix : Cass com 2-12-2020 n° 18-20231, ni même les autres conditions du contrat : Cass com 7-09-2022 n° 18-15964.
Négocier pour un agent commercial, c’est donc surtout promouvoir, informer, conseiller et discuter en vue de développer une clientèle.
Adopter une définition plus large du terme de négociation permet d’étendre la notion d’agent commercial à un plus grand nombre d’acteurs commerciaux qui pourront donc bénéficier de l’article 134-12 du code du commerce, d’ordre public. Cet article alloue à l’agent commercial une indemnité de rupture « selon le préjudice subi » lorsque le commettant prend l’initiative de rompre le contrat (sauf faute grave et cession du contrat).
Le préjudice est évalué en général à deux années de commissions.
Le préjudice peut être plus important comme le rappelle cette récente décision du 28 septembre 2022 rendue par la Cour de cassation qui a jugé qu’en cas de rupture anticipée d’un contrat à durée déterminée, le préjudice équivalait à la perte des commissions jusqu’à la date de la fin de contrat initialement prévue, soit dans le cas d’espèce : trois ans de commissions.
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